2019法考主观模拟题《民法》-简答题【10.4】

1. 2019法考主观模拟题《民法》-简答题【10.4】

 一、简答题
    模拟题(一)
    甲乙基于通谋虚伪意思表示将甲之房屋所有权移转登记予乙。不久,乙死亡,该地经办妥继承登记予善意之丙,丙立即出租并交付该地予亦为善意之丁。其后,丙被戊之代理人己诈欺,而就该地办理抵押权予戊，戊及己均不知甲乙之通谋情事。半年后,甲请求丙及戊分别涂销所有权及抵押权之登记，并请求丁反还该地,。
    问题
    (一)甲是否理由请求丙涂销所有权登记(7分)。
    (二)甲是否有理由请求丁返还房屋(7分)。
    (三)甲是否能涂销抵押权之登记(8分)。
     参考答案 
    (一)甲得请求丙涂销所有权之登记(2分)
    1、甲乙之间形式上达成关于房屋买卖合同，并做所有权转转移之合意和移转登记。但是甲乙之间法律行为性质上属于虚伪意思表示，甲乙之间没有所有权转移之法律效果的追求，根据民法总则和民法理论的规定，该法律行为无效，即为不发生所有权转移的效果，甲仍然属于所有人，乙不是真实的权利人。(3分)
    2、丙因继承对该地做所有权登记，则甲得否请求丙涂销登记，其争点在于丙是否为民善意第三人，一般认为继承人不属于第三人的范畴，因此不能对抗善意第三人丙物权主张主张取得房屋的所有权。
    综上两点可知，故甲作为所有人，丙非所有人，得依物权法34条的规定，请求丙涂销所有权登记。(2分)
    (二)甲得请求丁返还该房屋(2分)
    1.在(一)论述清楚，甲、乙基于通谋虚伪意思表示所为之意思表示无效，甲属于所有人。(2分)
    2.现丙(善意占有人)将甲之房屋出租予丁，惟因租赁合同乃债权合同，故丙、丁之租赁合同仍为有效。基于合同之相对性，仅仅在并和丁之间发生效力，丙丁之租赁合同效力不能对抗所有人甲，即为对甲而言，属于无权占有人。(2分)
    3.丁不能主张善意第三人。(1)
    前面已论及，善意第三人应系指因法律行为而就该标的物取得物权地位的第三人，非债权人，所以不能主张自己为善意第三人主张抗辩。
    综上三点可以知，甲可以依据得依物权法34条的规定，请求丁涂销所有权的登记。
    (三)甲得否请求戊涂销抵押权之登记，视丙是否撤销意思表示(2分)
    1.在(一)中已述及，甲属于所有人。(2分)
    2.因为抵押设定行为，乃由代理产生，根据民法总则规定，代理行为直接对本人产生效力，所以戊承担基于抵押设定行为这一法律行为的法律效果。又代理人己实施欺诈行为，代理行为的效力此时根据代理人为或者受意思表示时认定，己实施欺诈行为丙享有撤销权。又关于撤销权除斥期间之规定，因为此时距离欺诈结束不满一年，所以此时甲的撤销权仍然存在。(2分)
    3.丙将房屋设定抵押权予戊，乃属于为权利设定负担之行为，属于处分行为，又房屋属于甲所有，所以丙的行为属于无权处分，处分行为属于效力未定。因为不动产登记簿登记的权利人是丙，基于对不动产登记簿的信任，戊有理由相信丙是所有人。根据物权法106条的规定，戊在不考虑可撤销事由的前提下，得善意取得房屋的所有权。(2分)
    综上三点，可以得处在丙行使撤销权前，仅因为设定抵押权的行为属于无权处分且满足物权法106条的规定，得主张善意取得。但是甲一旦依法行使撤销权，因为法律行为无效，戊没有取得的前提，所以此时仍不能主张善意取得。(2分)     

2. 2019法考主观模拟题《民法》-简答题【10.16】

 一、简答题  
  2012年2月，甲向乙借款200万元的人民币，2012年3月1日双方之间签订借款合同。2012年3月15日乙把价款交付给甲。
    2012年4月1日，甲乙之间又约定一份协议――《协议1》甲将其建设用地使用权抵偿200万元债务。但甲未依约将该用地使用权过户到乙名下，而是将之按照市场价格出让给不知情的丙并且办理了转让登记。
    2013年4月1日，甲向丁借款50万元，且同时甲的朋友张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。李某为该50万元负债提供房产抵押，办理了登记。戊与丁签订了《协议二》，约定甲欠丁的50万元债务由戊和甲一起承担，李某对《协议二》并不知情。
    同年5月，丁对甲的债权到期，甲财力不足。甲偶然搭乘朋友的车去上班，但是甲明知朋友没有驾驶证为了节省钱就去搭载后来遭遇车祸，花费医药费共计40万元，甲的朋友对车祸的发生负全责。
    丁查知郑某作为甲的债务人尚有40万货款债务到期未偿还，而甲又怠于向郑某主张权利。
    问题:
    1.2012年2月甲乙之间的合同是否生效?为什么?
    2.2012年4月1日，甲乙之间《协议1》是否使得甲对乙的200万元的债务消灭?为什么?
    3.甲把建设用地使用权处分给丙，丙是善意取得还是继受取得?为什么?
    4.甲戊丁之间的协议性质是什么?丁是否可以对保证人主张保证责任，是否可以对抵押人主张抵押权利?
    5.甲如果治疗无效死亡，戊是否承担对丁责任?
    6.甲在车祸中是否有过错?
    7.丁对郑某可以主张何种权利?
     【参考答案】 
    1.2012年2月，甲乙之间订立了借贷合同此时合同尚未生效(1分)。根据《合同法》第210条，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，2012年3月15日，出借人乙把借款交付给贷款人甲时买卖合同生效。(2分)
    2.没有使得债务消灭(1分)。此时属于代物清偿，甲未按照《协议1》的约定转移建筑用地使用权到乙的名下，乙的债权并未实现，因此甲对乙的债务未消灭(2分)。
    3.继受取得(1分)。甲在没有将建设用地使用权登记到乙的名下时，仍然是建设用地使用权人，处分给丙属于有权处分，丙属于继受取得(2分)。
    4.甲戊丁之间的协议属于并存的债务承担(2分)。
    在并存的债务承担下，戊和甲成为并存的债务人，所以对保证人和担保权人没有影响，不适用关于债务承担未经保证人或者担保人同意的免除担保责任的情形。所以丁可以主张保证人承担保证责任、对抵押人主张抵押权(2分)。
    5.甲无效死亡，戊仍然承担对丁的责任(2分)。
    6.甲明知朋友没有驾驶执照而搭车，对损害的发生有相应的过错(2分)。
    7.丁可以主张代位权(1分)。丁是债权人，丙是债务人，郑某是次债务人。债务都已经到期，且债务人怠于行使债权以至于危及债权的实现，所以此时丁可以行使代位权(2分)。

3. 2002法考客观模拟题《民法总则》-单项选择题【11.16】

 一、单项选择题
    1.关于胎儿利益的保护，下列哪个表述是错误的?
    A.甲怀孕，向乙借钱，乙不同意借给甲，但同意借给胎儿丙。甲于是以丙的名义与乙订立借款合同约定：“乙向丙提供借款10万元，借期5年，按年利率10%支付利息。”
    B.甲交通肇事导致乙死亡，乙妻有孕在身，胎儿丙出生后，可要求甲支付抚养费
    C.甲怀孕期间，去医院产检。因医院的过失，胎儿畸形。胎儿活着出生后，才有权对医院主张侵权损害赔偿
    D.甲老年丧子乙，乙妻丙有孕在身，甲可以和胎儿丁签订赠与合同将房产赠与给丁
     参考答案 
    1.【考点】胎儿利益的特殊保护
    【答案】A。解析：胎儿的民事权利能力是单向的。仅限于为保护胎儿利益而享有民事权利的资格，不包括负担义务的资格。A项错误，当选。
    《民法总则》第十三条规定，“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。丙出生后就具有民事权利能力，可以要求甲支付抚养费。B项正确，不当选。
    胎儿活着出生，则胎儿自受胎之时就享有民事权利能力，出生前后，胎儿均有权以自己的名义对丙医院主张侵权损害赔偿。C项正确，不当选。
    《民法总则》第十六条规定，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”。D项正确，不当选。
    故本题选A。
    【思路点拨】本题涉及考点胎儿的民事权利能力。《民法总则》第十六条规定，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出为死体的，其民事权利能力自始不存在”。这是考试重点内容。

4. 2020司法考试主观模拟题《民法》-案例分析题【12.25】

 一、案情分析题(本题30分)
    案情：
    2015年3月1日14时许，齐格飞驾驶渝BAXX41红岩牌重型自卸货车由北向南行驶至K县东二道街路口北侧人行横道处等待红灯，当红灯变为绿灯车辆起步时，将行人孙曼(男，62岁)撞伤。事故发生后，齐格飞立即拨打120急救电话并送孙曼去医院抢教，后孙曼经抢救无效死亡。齐格飞在K县交警到达事故现场后赶回事故现场接受调查。交警在现场首先查验并扣押了齐格飞的驾驶证和行驶证，又分别对齐格飞以及目睹了事故发生过程的证人鲍罗进行了询问，制作了询间笔录。随后对现场进行了勘验，并制作了勘验笔录。3月22日，K县交通警察大队出具了《交通事故认定书》，认定齐格飞负本起事故的全部责任，孙曼无责任。3月25日，在K县公安机关的主持下，齐格飞与孙曼家属达成和解协议，齐格飞当场赔偿死者家属人民币20万元，并取得了死者家属的谅解。3月30日，K县公安机关将某涉嫌交通肇事罪一案送至K县人民检察院。K县人民检察院在审查了案卷材料后，于4月25日对齐格飞作出了酌定不起诉的决定。
    问题：
    1.公安机关在移送案件时，应当将哪些材料作为证据移送?为什么?
    2.(交通事故认定书)展于何种证据?人民检察院可否直接将其作为认定案件事实的依据，理由是什么?
    3.齐格飞的行为是否成立自首?为什么?
    4.请结合本案，谈读刑事诉讼法中定“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的价值。
    请作答：    问题：
    1.公安机关在移送案件时，应当将哪些材料作为证据移送?为什么?
    2.(交通事故认定书)展于何种证据?人民检察院可否直接将其作为认定案件事实的依据，理由是什么?
    3.齐格飞的行为是否成立自首?为什么?
    4.请结合本案，谈读刑事诉讼法中定“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的价值。
     【参考答案】 
    1.应当将驾驶证、行驶证，勘验笔录、交通事故认定书作为证据移送。交通警察作为行政执法机关，其在执法过程中收集、制作的书证(驾驶证、行驶证以及(交通事故认定书)以及勘验笔录可以在刑事诉讼中作为证据使用。
    交警在现场对齐格飞和证人鲍罗进行询问，制作的询问笔录，属于言词证据，(2分)不能在刑事诉讼中作为证据使用，必须经过转化，即由侦查人员在立案后依照刑事诉讼法的规定重新讯问和询问后才能在刑事诉讼中作为证据使用。
    2.《交通事故认定书》属于书证。检察院在审查《交通事故认定书》时，不能直接将其作为认定案件事实的根据，仍然需要结合其他证据对其进行审查，当《交通事故认定书》中反映的事实与其他证据证明的事实彼此印证，没有无法排除的矛盾时方能作为认定案件事实的根据。
    3.齐格飞的行为成立自首。成立自首，要求具备自动投案和如实陈述犯罪事实两个要件，齐格飞肇事后积极将伤者送医，并在交警处理事故时主动到现场接受处理的行为完全符合这两个条件，理应认定为自首。
    4.本案中，犯罪嫌疑人齐格飞驾车致一人死亡，并承担事故全部责任，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，处3年以下有期徒刑或者拘役，属于刑事诉讼法规定的可以适用“当事人和解的公诉案作诉讼程序”的案件范围。在公安机关的主持下，齐格飞与死者家属达成了谅解协议，并按协议要求履行了赔偿，取得了死者家属的谅解。这符合《刑事诉讼法》第288条所规定的条件，因此，齐格飞具备了从宽处罚的情形，人民检察院依法对其作出酌定不起诉的决定。
    “当事人和解的公诉案件诉讼程序”目的在于允许部分情节轻微、主观恶性不大的犯罪嫌疑人通过真诚悔罪、赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，进而获得从宽处理。其价值主要体现在三个方面：一是有利于保障被害人的权益：二是有利于犯罪嫌疑人的娇正;三是有利于节约司法资源。
    【评分标准】
    1.应当将驾驶证、行驶证，勘验笔录、交通事故认定书作为证据移送。(2分)交通警察作为行政执法机关，其在执法过程中收集、制作的书证(驾驶证、行驶证以及(交通事故认定书)以及勘验笔录可以在刑事诉讼中作为证据使用。(2分)
    交警在现场对齐格飞和证人鲍罗进行询问，制作的询问笔录，属于言词证据，(2分)不能在刑事诉讼中作为证据使用，必须经过转化，即由侦查人员在立案后依照刑事诉讼法的规定重新讯问和询问后才能在刑事诉讼中作为证据使用。(2分)
    2.《交通事故认定书》属于书证。(2分)检察院在审查《交通事故认定书》时，不能直接将其作为认定案件事实的根据，仍然需要结合其他证据对其进行审查，当《交通事故认定书》中反映的事实与其他证据证明的事实彼此印证，没有无法排除的矛盾时方能作为认定案件事实的根据。(2分)
    3.齐格飞的行为成立自首。(2分)成立自首，要求具备自动投案和如实陈述犯罪事实两个要件，(2分)齐格飞肇事后积极将伤者送医，并在交警处理事故时主动到现场接受处理的行为完全符合这两个条件，理应认定为自首。(2分)
    4.本案中，犯罪嫌疑人齐格飞驾车致一人死亡，并承担事故全部责任，(2分)根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，处3年以下有期徒刑或者拘役，属于刑事诉讼法规定的可以适用“当事人和解的公诉案作诉讼程序”的案件范围。(2分)在公安机关的主持下，齐格飞与死者家属达成了谅解协议，并按协议要求履行了赔偿，取得了死者家属的谅解。(2分)这符合《刑事诉讼法》第288条所规定的条件，因此，齐格飞具备了从宽处罚的情形，人民检察院依法对其作出酌定不起诉的决定。(2分)
    “当事人和解的公诉案件诉讼程序”目的在于允许部分情节轻微、主观恶性不大的犯罪嫌疑人通过真诚悔罪、赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，进而获得从宽处理。(2分)其价值主要体现在三个方面：一是有利于保障被害人的权益：二是有利于犯罪嫌疑人的娇正;三是有利于节约司法资源。(2分)
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5. 2020司法考试主观模拟题《民法》-案例分析题【12.26】

 一、案情分析题(本题54分)
    案情：
    1996年，马逊与妻子费雪因房屋拆迁分得A房。当年费雪去世，马逊搬去与女儿马荷莎、女婿林奇共同居住在某小区公寓。
    2000年7月5日，林奇经与妻子马荷莎商量，决定将A房出售给曹肯。双方约定：“房屋价款10.8万元，协议生效后由曹肯先付定金1万元，林奇交付老产权证时再付9万元，林奇协助办理房屋过户手续后，付清余款8000元。”协议签订当日，林奇代马逊收到曹肯购房定金1万元，并出具收条一份。同年8月2日，林奇收到余款9万元，并将老房产证及钥匙交付曹肯。
    2001年7月，曹肯将A房出租给冯艾森，约定租期3年。8月，冯艾森经曹肯同意后，对房屋进行了装修。9月，房屋装修时加装的防盗网脱落砸伤了行人何塞。10月，何塞因赔偿数额协商未果，向法院提起诉讼。
    2002年5月，冯艾森未经曹肯的同意将房屋转租给了罗丽莎，约定租期4年。曹肯知道后一直未置可否。
    2003年8月，曹肯主张冯艾森、罗丽莎之间的转租合同无效。
    2004年12月，冯艾森因患眼疾在H省S市D县城南镇医院(以下简称“医院”)就诊，被诊断为“急性闭角型青光眼”，需手术治疗。同年12月，冯艾森在医院接受眼科手术。2005年10月，冯艾森双目失明。2006年1月，冯艾森与医院达成协议，由医院给予冯艾森一次性补偿1500元(已给付)。此后，冯艾森仍向医院提出赔偿要求。2006年5月，经D县卫生局调解双方达成协议，由医院给予冯艾森经济补偿4万元(已给付)。
    后因赔偿问题，冯艾森于2007年5月向D县法院起诉，要求撤销其与城南医院签订的调解协议，医院赔偿医疗费等损失27.2万元。但因冯艾森无正当理由未到庭参加诉讼，D县法院于2007年6月对该案按撤诉处理。2007年10月，冯艾森再次向D县法院就本案提起诉讼，诉请与之前相同。法院受理后委托S市某司法鉴定所法医鉴定，冯艾森的各项损失合计应为23.5万元。D县法院以调解协议显失公平为由予以撤销;认为双眼失明的损害后果必然有眼疾因素存在，应由医院承担本案35%的赔偿责任，共计8.2万元。冯艾森不服提起上诉，S市中院于2008年7月裁定回上诉、维持原判。
    冯艾森不服二审判决，于2010年5月向S市中院申请再审。S市中院于2011年8月再审判决认定，冯艾森的眼疾与其双目失明的后果有一定关系，但应承担次要责任，医院承担本案65%的赔偿责任，共计15.3万元。
    2012年，林奇以办新证为由从曹肯处借走房屋老产权证，之后为马逊办理了新房产证。由于林奇换领新证后拒绝为曹肯办理过户手续，且秋某、马荷莎称对林奇售房事不知情，双方诉至法院。
    2013年，冯艾森不服S市中院的再审判决，于5月向H省高院申请再审。H省高院于2014年3月再审判决认定，医院应当为冯艾森双目失明的损害后果承担全部责任，共计23.5万元。冯艾森仍不服，向检察机关申请抗诉。最高检抗诉后，最高人民法院经审理，于2017年12月判决医院赔偿冯艾森各项损失27万元。
    问题：
    1.2000年7月之前，涉案A房的权属状态如何?为什么?
    2.2000年7月，林奇向曹肯出售A房的行为，属于何种性质?为什么?
    3.2001年10月，何塞因被防盗网砸伤起诉，该案的适格被告是谁?为什么?
    4.2003年8月，曹肯提出转租合同无效，法院应如何处理?为什么?
    5.2012年，曹肯是否有权请求马逊为其办理过户手续?为什么?
    6.结合A房案中房屋买卖合同和所有权变动的关系，试述物权法理论中“区分原则”的含义及其适用(要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字)。
    7.就冯艾森眼疾案所涉及的以下相关事实，即事实一：冯艾森在城南镇医院作了眼科手术;事实二：冯艾森双眼失明;事实三：手术失败导致双眼失明;事实四：城南镇医院没有眼科手术资质;事实五：冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应当由谁承担证明责任?为什么?
    8.若城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，会产生何种法律后果?
    9.2007年5月，冯艾森提出撤销其与城南医院的调解协议，他需要举证证明哪些事实，其诉请才可能成立?
    10.S市中院再审冯艾森眼疾案时，应当在程序上注意哪些特殊事项?
    11.根据现行法律和司法解释规定，冯艾森眼疾案在程序上存在哪些瑕疵?
    请作答：
    问题：
    1.2000年7月之前，涉案A房的权属状态如何?为什么?
    2.2000年7月，林奇向曹肯出售A房的行为，属于何种性质?为什么?
    3.2001年10月，何塞因被防盗网砸伤起诉，该案的适格被告是谁?为什么?
    4.2003年8月，曹肯提出转租合同无效，法院应如何处理?为什么?
    5.2012年，曹肯是否有权请求马逊为其办理过户手续?为什么?
    6.结合A房案中房屋买卖合同和所有权变动的关系，试述物权法理论中“区分原则”的含义及其适用(要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅;总字数不得少于500字)。
    7.就冯艾森眼疾案所涉及的以下相关事实，即事实一：冯艾森在城南镇医院作了眼科手术;事实二：冯艾森双眼失明;事实三：手术失败导致双眼失明;事实四：城南镇医院没有眼科手术资质;事实五：冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应当由谁承担证明责任?为什么?
    8.若城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，会产生何种法律后果?
    9.2007年5月，冯艾森提出撤销其与城南医院的调解协议，他需要举证证明哪些事实，其诉请才可能成立?
    10.S市中院再审冯艾森眼疾案时，应当在程序上注意哪些特殊事项?
    11.根据现行法律和司法解释规定，冯艾森眼疾案在程序上存在哪些瑕疵?
     【参考答案】 
    1.A房属于秋某和马荷莎共有，其中马逊占四分之三份额;马荷莎占四分之一份额。因为费雪去世前，A房属于马逊与费雪夫妻共有，费雪去世后，共有房屋的一半属于遗产，由费雪同属第一顺位的两位法定继承人马逊和马荷莎各继承其中一半。继承开始后，遗产分割之前，A房由马逊和马荷莎共有。
    2.林奇出售A房的行为属于无权代理，但代理行为有效。
    通过前述分析已知诉争房屋属于马逊和马荷莎共同所有，且在老房产证上，房屋产权登记在马逊名下。林奇只是马逊的女婿，不属于家事代理权的身份范围。其卖房时虽然取得房屋共有人马荷莎的同意，但并未得到马逊的同意。故林奇卖房没有合法权利来源。但在林奇与曹肯磋商并签订涉案房屋买卖合同，以及林奇代马逊收定金的过程中，可以看出林奇是以产权登记人马逊的名义实施买卖行为的，并非以其自己名义，故该行为应属无权代理，而非无权处分。马逊在房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与林奇、马荷莎共同居住。马逊将房屋钥匙、产权证书均交由林奇持有，并事实上交付给曹肯，且在房屋转让后至诉讼发生时约12年时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议，足见该无权代理已被权利人追认，或者成立表见代理，故该代理行为有效。
    3.适格被告应为承租人冯艾森。因为建筑物的悬挂物脱落致人损害的，由负有维修义务或者管护义务的所有人、管理人或者使用人承担过错推定责任。房屋租赁期间，承租人冯艾森加装的防盗网应当由冯艾森承担管护义务，对相关损害承担责任。因此，该案的适格被告是冯艾森。
    4.曹肯若以转租未经其同意为由主张转租合同无效，不能得到法院的支持;但曹肯若以转租期限超过承租人剩余租赁期限为由，主张转租合同无效的，法院应认定超过部分无效。曹肯知道冯艾森擅自转租后6个月未表示异议视为其同意转租，转租合同合法有效。转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部的约定无效。
    5.曹肯有权请求马逊为其办理过户手续。因为房屋买卖合同有效，对马逊具有拘束力，而且合同履行是可能的。
    6.(1)含义：物权变动的区分原则是指通过买卖、赠予、用益、设立担保等法律行为进行物权变动时，应当将法律行为的效力与物权变动的效果区别对待，即法律行为的效力依照法律行为效力机制判断，而物权变动是否发生则依据物权变动规则判断而且，因欠缺公示不发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此受影响，但是法律行为无效时则会影响物权变动的发生。
    物权变动区分原则是中国民法对传统德国民法“物权行为理论”创造性继受的结果。区分原则的建立不但支持了“物权绝对性”基本法理，而且为构建“物一债二元体系”、厘清物权法和债权法不同制度功能、建立完备的物权变动规则、区分当事人的不同法律责任等，提供了科学的准则。
    (2)适用：“区分原则”仅适用于以法律行为为基础的物权变动情形，具体适用情形包括：不动产转让(买卖、赠与、互换);不动产抵押;动产转让(买卖、赠与、互易);动产质押。
    从A房案来看，1996年，费雪去世后，其法定继承人马逊和马荷莎即取得A房的所有权，由于其所有权变动并非基于法律行为，故不适用“区分原则”，登记与否不影响共有人取得物权。而在2000年，林奇擅自将涉案共有房屋出卖给曹肯，买卖合同依照法律行为的代理制度成为有效合同;但房屋所有权由于没有完成过户登记手续，并没转移给买受人。交付产权证和交付房屋(钥匙)，均不属于物权法上规定的“公示”方式，不产生物权变动的效果。这是“区分原则”的典型体现。
    7.冯艾森在城南镇医院做了眼科手术、冯艾森双眼失明、手术失败导致双眼失明、城南镇医院没有眼科手术资质等事实应当由原告冯艾森承担证明责任;冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应由被告城南镇医院承担证明责任。因为，患者主张医疗机构承担赔偿责任，应当承担到该机构就诊、受到损害、诊疗行为与损害结果直接存在因果关系、医疗机构有过错(过错推定情形除外)的证明责任;而抗辩事由应由被告承担证明责任。手术失败导致双眼失明是指诊疗行为与损害结果直接存在因果关系，城南镇医院没有眼科手术资质可以推定医疗机构有过错，冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗属于医院的抗辩事由。
    8.从实体法角度来看，城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，除了不可抗力外，应当推定医院存在过错。就过错要件，患者冯艾森不再承担证明责任。
    从程序法角度来看，冯艾森可以在举证期限届满前向法院申请城南镇医院提交该案病历。因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。此外，如果城南镇医院为阻碍冯艾森使用病历，而故意将病历损毁，法院可对行为人处以罚款、拘留。
    9.冯艾森以调解协议显失公平为由提请法院予以撤销。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第七十二条规定，冯艾森须证明：①城南医院在调解协议的订立过程中利用了院方的专业优势或利用了冯艾森一方欠缺相关经验对冯艾森的意思表示产生不当影响;②协议确定的医疗赔偿数额与医院侵权行为造成的实际损失存在明显不公平;③前两者存在因果关系。
    10.①不得适用简易程序审理此案;②原二审合议庭组成人员不得参与再审程序审理;③陪审员不得参与冯艾森眼疾案审理。
    11.①S市中院应当用判决驳回上诉、维持原判;②冯艾森不可向S市中院申请再审;③冯艾森向S市中院申请再审超过再审期限;④冯艾森不能对S市中院的再审判决向H省高院申请再审。
    【评分标准】
    1.A房属于秋某和马荷莎共有，其中马逊占四分之三份额;马荷莎占四分之一份额。(2分)因为费雪去世前，A房属于马逊与费雪夫妻共有，费雪去世后，共有房屋的一半属于遗产，由费雪同属第一顺位的两位法定继承人马逊和马荷莎各继承其中一半。继承开始后，遗产分割之前，A房由马逊和马荷莎共有。(3分)
    2.林奇出售A房的行为属于无权代理，但代理行为有效。(1分)
    通过前述分析已知诉争房屋属于马逊和马荷莎共同所有，且在老房产证上，房屋产权登记在马逊名下。林奇只是马逊的女婿，不属于家事代理权的身份范围。其卖房时虽然取得房屋共有人马荷莎的同意，但并未得到马逊的同意。(2分)故林奇卖房没有合法权利来源。但在林奇与曹肯磋商并签订涉案房屋买卖合同，以及林奇代马逊收定金的过程中，可以看出林奇是以产权登记人马逊的名义实施买卖行为的，并非以其自己名义，故该行为应属无权代理，而非无权处分。(2分)马逊在房屋出卖前至本案诉讼发生时一直与林奇、马荷莎共同居住。马逊将房屋钥匙、产权证书均交由林奇持有，并事实上交付给曹肯，且在房屋转让后至诉讼发生时约12年时间内从未对诉争房屋买卖、房款交付提出过异议，足见该无权代理已被权利人追认，或者成立表见代理，故该代理行为有效。(2分)
    3.适格被告应为承租人冯艾森。(1分)因为建筑物的悬挂物脱落致人损害的，由负有维修义务或者管护义务的所有人、管理人或者使用人承担过错推定责任。(2分)房屋租赁期间，承租人冯艾森加装的防盗网应当由冯艾森承担管护义务，对相关损害承担责任。(2分)因此，该案的适格被告是冯艾森。
    4.曹肯若以转租未经其同意为由主张转租合同无效，不能得到法院的支持;(1分)但曹肯若以转租期限超过承租人剩余租赁期限为由，主张转租合同无效的，法院应认定超过部分无效。(1分)曹肯知道冯艾森擅自转租后6个月未表示异议视为其同意转租，转租合同合法有效。(1分)转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部的约定无效。(2分)
    5.曹肯有权请求马逊为其办理过户手续。(2分)因为房屋买卖合同有效，对马逊具有拘束力，而且合同履行是可能的。(3分)
    6.(1)含义：物权变动的区分原则是指通过买卖、赠予、用益、设立担保等法律行为进行物权变动时，应当将法律行为的效力与物权变动的效果区别对待，即法律行为的效力依照法律行为效力机制判断，而物权变动是否发生则依据物权变动规则判断而且，因欠缺公示不发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此受影响，但是法律行为无效时则会影响物权变动的发生。(1分)
    物权变动区分原则是中国民法对传统德国民法“物权行为理论”创造性继受的结果。区分原则的建立不但支持了“物权绝对性”基本法理，而且为构建“物一债二元体系”、厘清物权法和债权法不同制度功能、建立完备的物权变动规则、区分当事人的不同法律责任等，提供了科学的准则。(1分)
    (2)适用：“区分原则”仅适用于以法律行为为基础的物权变动情形，具体适用情形包括：不动产转让(买卖、赠与、互换);不动产抵押;动产转让(买卖、赠与、互易);动产质押。(1分)
    从A房案来看，1996年，费雪去世后，其法定继承人马逊和马荷莎即取得A房的所有权，由于其所有权变动并非基于法律行为，故不适用“区分原则”，登记与否不影响共有人取得物权。(2分)而在2000年，林奇擅自将涉案共有房屋出卖给曹肯，买卖合同依照法律行为的代理制度成为有效合同;但房屋所有权由于没有完成过户登记手续，并没转移给买受人。交付产权证和交付房屋(钥匙)，均不属于物权法上规定的“公示”方式，不产生物权变动的效果。这是“区分原则”的典型体现。(2分)
    7.冯艾森在城南镇医院做了眼科手术、冯艾森双眼失明、手术失败导致双眼失明、城南镇医院没有眼科手术资质等事实应当由原告冯艾森承担证明责任;冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗，应由被告城南镇医院承担证明责任。(2分)因为，患者主张医疗机构承担赔偿责任，应当承担到该机构就诊、受到损害、诊疗行为与损害结果直接存在因果关系、医疗机构有过错(过错推定情形除外)的证明责任;而抗辩事由应由被告承担证明责任。手术失败导致双眼失明是指诊疗行为与损害结果直接存在因果关系，城南镇医院没有眼科手术资质可以推定医疗机构有过错，冯艾森手术后未遵医嘱进行康复治疗属于医院的抗辩事由。(3分)
    8.从实体法角度来看，城南镇医院无法提供冯艾森眼科手术的病历，除了不可抗力外，应当推定医院存在过错。就过错要件，患者冯艾森不再承担证明责任。(2分)
    从程序法角度来看，冯艾森可以在举证期限届满前向法院申请城南镇医院提交该案病历。(1分)因提交书证所产生的费用，由申请人负担。(1分)对方当事人无正当理由拒不提交，法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。(1分)此外，如果城南镇医院为阻碍冯艾森使用病历，而故意将病历损毁，法院可对行为人处以罚款、拘留。(1分)
    9.冯艾森以调解协议显失公平为由提请法院予以撤销。(2分)根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第七十二条规定，冯艾森须证明：①城南医院在调解协议的订立过程中利用了院方的专业优势或利用了冯艾森一方欠缺相关经验对冯艾森的意思表示产生不当影响;②协议确定的医疗赔偿数额与医院侵权行为造成的实际损失存在明显不公平;③前两者存在因果关系。(3分)
    10.①不得适用简易程序审理此案;(1分)②原二审合议庭组成人员不得参与再审程序审理;(1分)③陪审员不得参与冯艾森眼疾案审理。(1分)
    11.①S市中院应当用判决驳回上诉、维持原判;(1分)②冯艾森不可向S市中院申请再审;(1分)③冯艾森向S市中院申请再审超过再审期限;(1分)④冯艾森不能对S市中院的再审判决向H省高院申请再审。(1分)     

6. 2021法考客观题【民法】-多项选择题【11.27】

  一、多项选择题 
    1.杜某拖欠谢某100万元。谢某请求杜某以登记在其名下的房屋抵债时，杜某称其已把房屋作价90万元卖给赖某，房屋钥匙已交，但产权尚未过户。该房屋市值为120万元。关于谢某权利的保护，下列哪些表述是错误的?(2014/三/54)
    A.谢某可请求法院撤销杜某、赖某的买卖合同
    B.因房屋尚未过户，杜某、赖某买卖合同无效
    C.如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通，则杜某、赖某买卖合同无效
    D.因房屋尚未过户，房屋仍属杜某所有，谢某有权直接取得房屋的所有权以实现其债权
     参考答案 
    1.【考点】合同债权与物权变动的关系;恶意串通;撤销权;债的平等性
    【答案】ABD
    解析：《合同法》第七十四条第一款规定，“……债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。《合同法解释(二)》第十九条第二款规定，“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价”。明显低于市场交易价70%的，为明显不合理低价，本题不符合这个条件，谢某不可以主张撤销权。同时债权人行使撤销权还需要债务人的行为影响债务人的偿债能力。本题中，房屋尚未过户给赖某，杜某的偿债能力并未受到根本影响，故谢某也不能主张撤销。A项错误，当选。
    《物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力”。房屋未过户登记时，不影响房屋买卖合同效力。B项错误，当选。
    《民法总则》第一百五十四条规定，“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。如能举证证明杜某、赖某恶意串通，合同应为无效。C项正确，不当选。
    房屋虽然仍归杜某，但谢某享有的是债权，而非物权，只能请求杜某向自己交付房屋并办理登记而取得所有权，而不能直接追及杜某的房屋。D项错误，当选。
    故本题选ABD。     

7. 2020法考模拟题【民法】意思表示的单项选择题（9.25）

 一、单项选择题
    1.意思表示的作出方式包括明示和默示。明示的方式包括书面形式、口头形式、公告形式等，默示包括推定(作为的默示)和沉默(不作为的默示)。根据《民法总则》第一百四十条规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。下列哪个选项不属于沉默?
    A.郭楠将其位于某小区的房屋出租给王强，租赁期间届满后，王强继续支付郭楠租金，郭楠接受。郭楠的行为视为推定，是同意继续出租的意思表示
    B.张大爷晚年凄惨，得到远房亲戚林琳的照顾，张大爷立下遗嘱：将其所有财产赠与林琳。在张大爷过世后，若林琳在张大爷去世之日起两个月内未表示接受的，视为接受
    C.甲父去世，对于甲之父亲遗留的财产，若甲未明确表示拒绝，则视为接受
    D.无权代理人与相对人从事法律行为，若被代理人在相对人催告之日起一个月内未表示接受，则视为否认
     参考答案 
    1、【考点】意思表示
    【难度】★★★
    【答案】B。解析：《合同法》第二百三十六条规定，“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”。可知，续租可以采取推定的方式，A项属于沉默。A项错误，不当选。
    《继承法》第二十五条规定，“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠”。可知，受遗赠人接受遗赠的，只能通过明示方式，不可以用默示方式，所以受遗赠人未表示接受的，视为拒绝。B项正确，当选。
    根据上述法条规定，接受法定继承的可以采用默示的方式，所以法定继承人甲没有表示拒绝的，视为接受继承。C项错误，不当选。
    《民法总则》一百七十一条第二款，“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。可知，若被代理人追认，只能采取明示的方式，若未明示追认，则视为拒绝追认。D项错误，不当选。

8. 2020司法考试客观题每日一练【民事诉讼法】-不定项选择题【12.20】

 一、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。
    2015年4月，居住在B市(直辖市)东城区的林剑与居住在B市西城区的钟阳(二人系位于B市北城区正和钢铁厂的同事)签订了一份借款合同，约定钟阳向林剑借款20万元，月息1%，2017年1月20日前连本带息一并返还。合同还约定，如因合同履行发生争议，可向B市东城区仲裁委员会仲裁。至2017年2月，钟阳未能按时履约。2017年3月，二人到正和钢铁厂人民调解委员会(下称调解委员会)请求调解。调解委员会委派了三位调解员主持该纠纷的调解。
    根据上述材料，请回答第1题：
    1.如调解委员会调解失败，解决的办法有：(2017/三/95)
    A.双方自行协商达成和解协议
    B.在双方均同意的情况下，要求林剑居住地的街道居委会的人民调解委员会组织调解
    C.依据借款合同的约定通过仲裁的方式解决
    D.通过诉讼方式解决
     【答案解析】 
    1.【考点】民事纠纷解决途径;仲裁协议效力
    【答案】ABD。解析：我国民事纠纷通常有4种解决途径：和解、诉讼外调解、仲裁、诉讼。本题中，如果钢铁厂人民调解委员会调解失败，林剑和钟阳可通过自行协商达成和解协议，也可到相关的人民调解委员会调解。A、B两项正确，当选。
    《仲裁法》第十条第一款规定，“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立”。没有区(县)仲裁委员会。例如北京仲裁委员会，设立在北京市朝阳区，不能称之为是北京市朝阳区仲裁委员会。本题中，林剑与钟阳约定在B市东城区仲裁委员会仲裁，属于无效的仲裁协议，双方不可通过仲裁的方式解决。C项错误，不当选。
    林剑与钟阳可直接通过诉讼的方式解决争议。D项正确，当选。
    故本题选ABD。