赵作海的冤案反思

1. 赵作海的冤案反思

 从中国法律发展的脉络来看，司法从属于行政是不争的事实，尽管从清末以降,行政与司法分野，但是司法仍旧是行政的附庸，直到今天也没有多大的改观。如果真有改观的话，只不过行政与司法分署办公，只不过有更多的人为司法独立而呐喊。 数千年来，作为国家最高统治者的皇帝集立法、司法、行政于一身。对于一个没有法治传统的国家而言，皇帝手中的立法、司法诸行为不过是其行使行政权力的工具罢了。中央如此，到了地方，各州县长官兼理行政与司法，行政的光芒远远亮过司法的星火。由此，我们有了这样一个传统：行政权才是中心，司法权只不过一工具而已。  另外，我们还需要体认另外一种价值观念：集体主义。在这里我不愿意对集体主义对于中国的优劣下一结论，无论是从政治或社会的层面，我只想局限在刑事诉讼的有限场景内，初步说明集体主义对个人会产生什么样的影响。 原初的集体主义莫过于“家国思想”。在中国，作为存在的个人是可以视而不见的，每个人的存在不过是为了家族的兴旺和国家的富强。“君君，臣臣，父父，子子。”君臣之间、父子之间，他们不过代表了国家与个人、家族与个人之间的关系。俗语称，君要臣死，臣不得不死，父要子亡，子不得不亡。为了家国，个人必须做出牺牲。可以说个人的存在并非目的，不过是实现家国目标的手段罢了。因此个人行为违背习惯或者伦理，其毁损的不单是个人名誉，更为重要的是其玷污了家族（宗族）或国家的形象。沉潭或者分尸不单是对其叛逆的惩罚，而目的是要用鲜血抹去其带给“家国”的污点。 近代以降，集体主义之“集体”的标准有所变化，家族之“家”已被砸碎，代之的是阶级、阶层以及村社。当然，国家仍旧是集体的最高形式。因此，牺牲是为了阶级，努力劳动是为了村社。个人的概念依旧那么遥不可及。我们可以发现，不论是原初的，还是近现代的集体主义，他们的主要作用是牺牲个人，成全集体.在这样的话语背景下，功利主义的生成并蔓延就是不可避免的，并且似乎有些锐不可挡。所谓的功利主义就是以计算社会所获的幸福与快乐指数为价值取向。就像夏勇所解释的那样：“功利主义并不像我们通常从汉字面所误解的那样，是自私自利的......实际上，作为一种与古典社会契约论相对立的学说，从边沁到休谟，功利主义意在为国家和社会政策的合法性提供一种新的、实在的基础，以增进整个社会的利益和福祉。”如果牺牲个人能换来大多数人的快乐和幸福，那么针对个人采取的任何措施也是正当的。因此，强制措施不受制约，侵犯个人人权也不是不可以忍受的，毕竟它可以带来社会的安定和成员的安全感。“（功利主义）它从功利的产出角度只关心结果，它抹去了道德和我们政治词汇里的一些重要元素，这就是平等、正义和权利。”“在刑事法律方面，功利主义为威慑理论奠定了基础。” 由于以上传统和价值观的影响，中国人极度缺乏参与意识，并且习惯于别人的安排，在社会生活中就特别信赖政府，习惯政府制定计划对自己的生活和工作进行安排。孙隆基总结说：（中国）历代的政府都是以“爱民如子”自我标榜，而“子民”也将统治者的家长形象内在化。相比较而言，美国害怕集权，恐惧自己被别人安排，因为每个都是其自身利益的最佳和为一判断者，除非社会感到自己被个人的行为侵害或必须要求个人协助，社会无权干涉个人的行动。 在刑事诉讼侦查程序领域，热衷于“和合”的中国人相信政府的一切行为都是“为人民谋利益”、“为人民服务”。侦查机关作为刑事司法领域政府的代表，其主动、自由地采取侵害公民个人权益的强制措施被认为是实现以上目的的当然要求。政府也认为自己的一切行为都是为人民利益，也只有政府才知道公民的利益是什么。孙隆基曾讽刺中国人是儿童化的民族。中国的个体无力作自我组织，必须由他人去组织；中国的社会也无力作自我组织，必须由国家去组织。既然政府认为公民不能理性思考，所以政府就有理由去引导公民。巧合的是在古代中国，官吏们被称为父母官，而父母教育子女的常用方式就是打骂。父母对子女的体罚式教育是不容旁人干涉的。因此，在刑事侦查中，侦查机关对公民采取一定的暴力，并且不能被约束，也被认为是理所当然的。  任何人都有接受中立机关审判的权利。但是在中国在2013年还很难做到这一点。由于传统因素的影响，以及对前苏联模式的照搬，中国的权力结构倾向于集中，特别是向行政权靠拢，造成行政权独大的局面。司法独立的核心在于法官独立。但是中国法律只能宣称“法院独立行使职权，不受任何公民和社会团体的干涉。”在实践中，连法院独立也很难实现。 西方社会司法独立的基础乃是政治上的三权分立，司法独立于行政与立法，而最终的落脚点则是法官的个人独立，从而实现审判独立。在我看来至少能得出这样的结论。那就是司法独立应该有四个层次，首先是司法权独立（至少独立于行政权），其次是司法机关独立，然后是合议庭的独立，最后才是法官的独立。其中任何一个层次没有实现独立，司法独立是不可能实现的。 反观中国，从来就不存在这样“独立”的语境。我国宪法规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是这种规定只是肯定了“审判权”独立于行政机关，并没有肯定“审判机关（法院）”独立于行政机关。所以，这样的规定不过是一种权力的分工而不是分立，只是技术上的独立，而非体制上的独立。并且司法从属于行政在中国有着漫长的历史，并且已经深入人心。值得注意的是，一些社会主义国家宪法关于司法独立原则的规定也极为鲜明，如《古巴共和国宪法》第122 条规定： “法官独立行使审判权，只服从于法律。”《越南社会主义共和国宪法》第130条规定：“法官和陪审员独立审判，只服从法律。”这些社会主义国家并非实行三权分立的政治体制，说明司法独立可以“姓社”，并非只“姓资”；也并非必然与三权分立挂钩。 传统的法治观念认为司法权制约行政权，这样的权力抗衡才能增进社会公众的福利。但是在中国，这一理论在实践中被完全颠覆：行政机关、行政权力（特别是在地方）时时处处都制约、甚至压制着司法机关和司法权力。在拒绝给予一个独立的司法机构关于公权力行使的管辖权及其权力限于与“行政法”相区别“民法”之处，存在着确立缄默阴谋的较大可能性。 中国对于两大法系侦查模式存有近乎故意的误读。我们在对任何事物进行选择时，总是希望被选择的事物能够满足自身的需要，也就是说只注重被选择物的主观价值。中国法治的建构是一种自上而下的努力。如何“法治”也是由官方主导进行的。法律的移植也不例外。根据中国的历史传统和现行体制，官方习惯于对社会的方方面面进行安排，注重的是秩序而非自由。稳定（并不一定是良好）的秩序更有利于官方的管理和意志的实现。 在行政主导型刑事侦查程序中，官方为了巩固自身“正确”的现象，加强自身管理职能，扩大对社会生活各方面的干涉，必定会从意识形态上对社会公众进行诱导，让他们相信官方的决策总是对的，官方的一切行为都是为“国家利益”和“社会利益”思量，“个人利益”和“短期利益”必须为“公共利益”和“长远利益”让步。而官方又经常把自己打扮成“国家利益”和“公共利益”的唯一代言人。当公民的个体意识在官方舆论中被扼杀后，官方的一切行为便畅通无阻，不论是合理的还是不合理的。 这种情况下，社会进步便成了一种十分困难的理想。因为任何的进步都需要个人的突破，当个人被隐藏在国家的阴影之中，规规矩矩地服从政府安排后，所有的激情和创造力都被浇灭，个人不可能主张权利，个人的全面发展也只是一句空话。 只要司法机关力图在刑事诉讼程序中实现居高临下的管理职能，公民也被迫接受这一现实，政府也认可这一举动，那么政府就不会积极倡导法治理念，他们更愿意治下的民众是臣民而不是公民，如果刑事诉讼程序中充斥着“专权”，我们又如何在“程序中实现法治？” 这是一个权利意识苏醒的时代。各种思潮相互交流碰撞，而保障人权是一个永恒的主题。特别是经过市场经济大潮的洗礼，利益格局已经多元化，个体开始注重自身的权利。若一味要求在任何场所个人都必须服从“集体”，必然招致个人的反抗以及对“集体”的不信任。 在刑事诉讼领域，如果说上个世纪公众普遍对司法机关无节制地对犯罪嫌疑人（如赵作海、佘祥林）采取强制措施表示出巨大宽容是基于对政府的信任，还不如说对“集体”和“一元格局”的认可。但是，在今天这样的格局下，政府已经无法要求公民对无端的自由剥夺进行忍让。我们不仅要在法律上彰显公民的自由和权利，如果我们能够走得更远，就没有理由停止脚步。