明股实债的裁判规则和税务处理

1. 明股实债的裁判规则和税务处理

 在本文正式开始之前，先回答上一篇文章《公司转增资本时不同身份股东的所得税处理》中遗留的一个问题。
   问题：
   在小熊电器的股权架构中，如果吉顺资产（有限合伙）的合伙人中有公司合伙人。那么，在小熊电器的各种转增资本过程中，公司合伙人该怎么进行税务处理？
   答案：
   （1）在小熊电器用资本公积—资本溢价转增资本时，对吉顺资产的公司合伙人不征税；
   （2）在小熊电器用资本公积—其他资本公积转增资本时，对吉顺资产的公司合伙人是否征税，现行税收政策没有明确规定；
   （3）在小熊电器用留存收益（盈余公积、未分配利润）转增资本时，吉顺资产的公司合伙人应当按照分配比例计入应纳税所得额。原因是《企业所得税法》第26条规定的居民企业之间的股息红利所得免税政策，针对的是直接持股的企业之间。而吉顺资产间的公司合伙人是间接持有小熊电器的股权，所以不能享受免税待遇。
   下面是正文。
                                            明股实债的裁判规则和税务处理 
   明股实债（也叫名股实债）不是一个法律概念，它泛指投资方以股权名义进行投资，通过约定刚性兑付、固定收益等条款，最终实现保本退出的融资方式。
   明股实债目前已成为一种非常常见的融资模式，它有优化财务报表、绕开放贷资格限制、不占用企业的信用额度等优势。
   中国证券投资基金业协会发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》把明股实债分为回购、第三方收购、定期分红、对赌等常见模式。
   作者认为把对赌作为明股实债不合适，因为明股实债在将来投资方肯定是要退出的，没有长期持股的意思；而在对赌中，投资方是否退出要根据融资方是否达到约定的业绩条件而定。
   对对赌有兴趣的读者，可以参考《“对赌协议”的法律性质及税务处理》一文。
    一. 司法裁判规则 
   根据《九民纪要》第71条和《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第68、69条，法院对明股实债案件应遵循以下裁判规则：
   （1）明股实债协议有效；
   （2）明股实债属于股权让与担保，名义股东有权就受让股权优先受偿；
   （3）目标公司的债权人以股东未（全面）履行出资义务或抽逃出资为由，请求名义股东承担连带责任的，法院不予支持。
   根据相关法律和司法解释，还可做出以下推论。
   （1）名义股东不享有股东权利，既不享有股权中的财产权，也不享有股权中的成员权。
   （2）如果名义股东以股东身份对股权进行处分，则法律也要保护善意第三人的信赖利益。
    二. 税务处理规则 
   法律有法律的逻辑，税收有税收的逻辑。即使某项投资被司法机关认定为明股实债，还要经过税法的评价，才能确定它是否能够按照债权投资进行税务处理。
    （一）税法对明股实债的界定 
   税法中称明股实债为混合性投资（兼具权益和债权双重特性），国家税务总局2013年第41号公告（以下简称41号公告）规定，同时符合下列条件的混合性投资业务，按债权投资进行企业所得税处理。
   （1）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）;
   （2）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；
   （3）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；
   （4）投资企业不具有选举权和被选举权；
   （5）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。
   反之，对于没有同时符合上述5个条件的混合性投资业务，则按股权投资进行企业所得税处理。
    （二）税务处理 
   （1）按债权投资的税务处理
   如果同时符合41号公告规定的5个条件，明股实债按照债权投资进行税务处理：
   投资企业以取得的全部利息和利息性质的收入为销售额缴纳增值税。投资企业于被投资企业应付利息的日期，确认收入并计入当期应纳税所得额。
   被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，支出的利息不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分，准予在企业所得税前扣除。
   股权回购时，投资双方将回购价与投资成本之间的差额确认为当期损益，计入当期应纳税所得额。
   （2）按股权投资的税务处理
   如果明股实债不能同时满足41号公告的5个条件，则按照股权投资进行税务处理：
   投资企业取得的利息（含利息性质的收入）按“股息红利”所得确认收入，符合《企业所得税》法第26条规定条件的，可以享受免税待遇。
   被投资企业支付的利息视为对投资企业的分红，不得税前扣除。
   被投资企业回购股权时，按股东撤回投资处理。按照国家税务总局公告2011年第34号的规定，投资企业从被投资企业撤回投资时，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。
    三. 现行税务处理规则存在的问题 
   从经济实质的角度看，把“明股实债”界定为债权投资更合理。41号公告在一定程度上尊重了明股实债的经济实质，把投资企业获得的收益确定为利息收入，被投资企业的利息支出允许税前扣除，但它在实务中的应用非常有限。主要原因是：
   （1）适用的范围非常狭窄。
   从41号公告的具体规定来看，它仅适用于投资企业和被投资企业之间，而不适用第三方回购的情形。比如，由被投资企业股东回购股权的情况。
   （2）适用条件过于严苛。
   明股实债性质的投资必须同时符合41号公告规定的5个条件，才可以适用债权投资的税务处理规则。而在现实中，明股实债鲜有完全符合41号公告的情形。
   比如，被投资企业平时不支付利息，期满一次性回购股权的情况；投资企业接管被投资企业印鉴，派出财务人员的情况；投资企业为了控制风险，限制被投资企业负债或投资高风险业务的情况等等。都可能因为不完全符合41号公告规定的条件，而不能适用债权投资的税务处理规则。
   期待国家税务总局对41号公告做出进一步的补充和完善。

2. 有关明股实债的法律知识:“明股实债”的利弊与法律风险

    
        　　谈谈“明股实债” 
       　　近日，一位朋友给我发过来一份投资合作协议，让我帮忙修改把关，根据她的合作协议，初步认为是一起“明股实债”案例。利用周末时间，我在“中国裁判文书网”上查阅了近年来有关这方面司法审判，特别是新华信托与湖州港城置业的破产债权纠纷案，暴露出了这种投资方式的诸多风险。说的通俗一点，“明股实债”即明为股权实为债权，明为联营实为借贷关系，这种投资在形式上或会计处理上体现为股权融资，而在权利义务和承担的风险上更接近于债权融资的方式。由于其结合了股权融资和债权融资的优点，近年来受到房地产、政府融资平台融资人的青睐。
       　　2017年2月13日，中国证券投资基金业协会发布了《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》，对名股实债进行了定义：“名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”
       　　这种投资方式，既是监管机构与被监管机构之间狗抓耗子的游戏，也是借款人为优化财务报表，降低杠杆之需。通过明和实的转换，借款人达到既借入资金又不增加负债，甚至能增加净资产目的，而出借人在保障权益前提下既借出了资金，又能获得稳定收益，对各方而言皆大欢喜。但是在降杠杆、去影子银行的大背景下，面临着诸多的法律风险。那么，如何判定明股实债，这种投资方式又存在哪些法律风险呢?笔者从以下两个方面谈谈。
        　　一、判断明股实债的关键因素 
       　　在明股实债中，投资者承诺以股权投资本金的远期有效退出和约定利息或固定收益的刚性实现为要约条件，即以股权投资的形式，表现为债务融资的实质。判断明股实债的关键因素包括投资收益的约定、主体退出方式以及投资主体权利三方面，具体如下：
       　　1、投资人以获得固定收益为目的
       　　在明股实债的融资安排中，投资人虽然是以股权方式投入资金，但不论企业经营状态如何，均需按照约定向投资者偿还本金或利息，固定回报的偿付主体通常为融资方的股东或其实际控制人，而融资溢价作为投资方的资金成本，融资溢价率通常与人民币同档次贷款基准利率挂钩。也即该方式既有“股”的性质，也有“债”的特点。
       　　2、通过股权回购方式退出
       　　明股实债结构中底层股权的退出普遍以股东或实际控制人承诺远期回购为主，在此基础上亦有增加对回购的连带担保，或由高信用等级主体对本金回购支付金额与预期收益的补足承诺等增信措施。除回购外，通常保证投资人的退出的措施还有对赌条款、强制定期分红条款、股权维持费、抽屉协议等方式，本质上仍然具有刚性兑付的保本特征。
       　　3、不参与融资主体经营和分红
       　　明股实债模式中，投资人基于增信的需要往往要求进入被投资企业的董事会，抵押不动产，对重大事项有决策权，甚至派驻管理人员、保管印章等，但这些安排多数仍以保障投资人本金与利息预期收回为目标，并不谋求对融资主体的经营管理权，也不要求对融资主体的净资产和经营成果享有分配权。投资人作为实质的债权人不实际参与项目的经营管理，若被认定为债权投资，在破产清算时投资人也可以优先于股权受偿。
        　　二、“明股实债”的法律风险 
       　　这种投资方式，兼有股权与债权的优势，又能规避各自风险，尤其是在投资受挫情况下，为自己多留一条后路，所以是投资人比较热衷的投资方式。但是，由于它既不是典型的股权融资也非典型的债权融资，其法律性质和效力存在争议，在法律层面，股权与债权从来都是泾渭分明、截然不同的法律关系，当投融资双方出现争议诉诸法院时，法院在认定股权与债权方面具有不确定性。若被认定为股权，可以获得预期收益，但被投资公司进入破产清算程序，股权投资只能在债权之后得到受偿。若被认定为债权，投资方的预期收益可能无法实现，因为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”，高出上述比例的部分无法得到法院支持。
       　　如果为了防止上述不确定性带来的法律风险，双方在投资协议中将投资方式明确化，则又与投资方追求“交叉优势”的初衷不符。所以，这在逻辑上本身有问题。除上述分析外，还有以下几点可供参考：
       　　1、是否为股权投资与是否存在对赌协议或者补偿条款无关，即合同的有效性并不因对赌协议的存在而无效。但应注意不能与标的公司之间签订回购条款，否则会被认为损害公司、债权人和公众股东(如有)的利益而被认定为无效。
       　　2、按照约定按期分红在标的公司盈利前提下是可行的，因为符合《公司法》第三十四条：全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的相关规定。但公司如果亏损或破产，则会因损害债权人和其他股东利益而无效。
       　　3、判令为债权需要满足三个要点，一是投资人享受固定收益，且收益与公司运营完全脱节;二是投资人与标的公司约定定期回购，不是以对赌的方式实现退出;三是投资人在标的公司中不行使股东管理权。如果最终被认定为债权，投资人方可向标的公司主张还款，在破产清算时投资人可以优先于股权受偿。
       　　4、相较法院，仲裁机构更注重对于合同各方合意的保护，赋予了仲裁员更多的自由裁量权。对于“对赌协议”或“对赌条款”的效力，仲裁庭与法院的态度一致，均认为有效。就责任主体而言，仲裁庭在判断目标公司是否应当承担责任会考虑签约时目标公司是否受到了融资方的控制，如果这一点是肯定的，则认定目标公司的独立人格与融资方混同，因而目标公司也应当承担责任，而法院目前通常只认可融资人为责任承担主体。
       作者：窦汝良/山东德州
       　　公众号：窦汝良
      

3. 明股实债什么意思 明股实债是什么意思

 明股实债是一种创新的投资方法，就是指资产以股份投资方式（公司增资或出让）进到目标企业，附加回购条款，承诺一定限期后，目标企业的关联企业或是公司股东回来回购相关的相关股份。字面解释便是表层的股份投资，本质上是债务投资。以上就是明股实债什么意思相关内容。
  明股实债简介    
  明股实债与单纯的股份投资或债务投资有一定的区别。其中，在投资方式上，通过股份的方式进行投资，主要是通过交易设计方案，借助债务资金来促使投资资金回款 。实质上具备刚性兑付的保底特点，系保底保盈利的一种主要表现。客户个人在投资  理财时，可以选择不一样的种类，例如基金、股票、期货、黄金、银行储蓄等，其中，无论投资怎样的理财产品，都需要具备一定的专业知识，只有这样，投资才很有可能发生赢利。在投资理财时，一定要使用个人的余钱，不可以用贷款去投资，并且在投资理财时要有乐观的心态，其可以协助客户在任何时刻做出准正确的决定。值得一提的是，投资前，投资者要考量自身承担风险的  能力。本文主要写的是明股实债什么意思有关知识点，内容仅作参考。